קבלת ערעור התביעה על הכ"ד מזכה בעבירה של שימוש בסם מסוכן

1. לפנינו ערעורה של התביעה הצבאית הראשית על זיכויו, מחמת הספק, של סמל מייקל דרעי מעבירה שמהותה שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א)+(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים).

בכתב האישום המתוקן יוחסה למשיב עבירה של שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס. נטען, כי עשה שימוש בסם בשתי הזדמנויות שונות, האחת, בתחילת יולי 2006, סמוך לאולם האירועים "בית העם" והאחרת, בנובמבר 2006, סמוך לביתו.

קביעת הערכאה קמא

2. הנדבך המרכזי במסכת ראיות התביעה, היא הודאתו של המשיב בחקירתו במצ"ח. במהלך חקירתו במצ"ח נגבו מן המשיב חמש אמרות ובארבע מהן הודה המשיב בשימוש בסם מסוכן. וכך מסר המשיב בהודאתו הראשונה, ת/4, מיום 4/12/06:

"... שנה וחצי אחרי גיוסי השתמשתי בסמים עישנתי ג'וינט בבית שלי פעם ראשונה אחרי שנה וחצי שהתגייסתי והוא עשה לי לא טוב בגלל החרדות שהיו לי לפני הצבא שנגרמו לי כתוצאה מניסיון של סמים מסוג LSD טריפ שלילי חזרו לי החרדות כתוצאה מהג'וינט אחרי הפעם הזאת השתמשתי לפני כחודש בערך בחשיש בג'וינט אחד. חודשיים לפני הגיוס הייתי במסיבת יער באזור נתניה והשתמשתי ב-LSD והוא עשה לי חרדות שלא נרדמתי בלילות ועברתי טיפול פסיכולוגי עקב חרדות ובטיפול נקבע שלא לטפל בי תרופתית אלא על-ידי שיחות ומעקב צמוד עם הפסיכולוג. אני כבר כמעט חודש לא מעשן מקווה להשתנות אני במסלול חיובי ללא סמים ואני לא הולך לחזור על הטעות הזאת שוב אני לא נוגע יותר בסמים בחיים זה עשה לי רק רע ואני עכשיו בתקופה של שינוי וחזרה לשגרה במסגרת של עבודה ולהרוויח כסף שאני זקוק לו כי אני חי בכוחות עצמי ומפרנס את עצמי, המצב הכלכלי בבית לא טוב וההורים בהליכי גירושים ואני רוצה לעזור להם והסיבה שעישנתי סמים הייתה בשביל לברוח מהמציאות שנוצרה לי בבית עקב כל הבעיות שהזכרתי".

המשיב חזר על עיקרי הדברים דלעיל בשלוש אמרות נוספות. ברם, עוד בחקירתו, באמרתו החמישית, ס/2, מיום 17/12/06, חזר בו המשיב מהודאותיו הקודמות וטען כי הפרטים שמסר אינם נכונים וכי הודה מתוך לחץ:

 "בקשר לשני השימושים אני לא אמרתי את האמת. אני הודיתי מתוך לחץ. אמרתם שאם אני יודה ואתם תעזרו לי העונש שלי יהיה יותר קל ולכן הודיתי כי חששתי שהשתן שלי לא נקי מפני שבבית שלי מעשנים והסביבה שלי גם". 

3. המשיב כפר, בבית הדין המחוזי, בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום. סנגורו של המשיב מיקד טענותיו בעניין משקלה של הודאת המשיב והזהירות המתחייבת ביחס אליה, נוכח מצבו הנפשי, אי יכולתו של המשיב לעמוד במצבי לחץ וסתירות בין הודאותיו השונות, אשר לאופן ומקום השימוש. הסנגור טען, כי לאור אלה, גובר החשש לאמיתותה של ההודאה ועל-כן היה על התביעה להמציא תוספת ראייתית משמעותית ומשזו לא הובאה יש לזכותו, ולו מחמת הספק, מן האשמה המיוחסת לו.

4. מנגד, טענה התביעה הצבאית, בבית הדין המחוזי, כי יש לייחס להודאות המשיב באמרות משקל פנימי מלא. תוספת ראייתית מספקת הציעה התביעה למצוא בכמה: בחוות דעתו של הפסיכולוג ד"ר יאיר הלל. חוות דעת זו מאמתת את עצם פנייתו של המשיב לטיפול פסיכולוגי והחרדות שתקפו אותו בעקבות השימוש בסם, כמפורט באמרותיו. וכך כתב הפסיכולוג בחוות הדעת, ת/12:

"מייקל דרעי פנה לטיפול כחודשיים לפני גיוסו..., עקב הופעת חרדות ומצוקה בעקבות התנסות חד פעמית בסמים קלים ('טריפ שלילי'). הוא עבר הערכה פסיכיאטרית בה הומלץ לא לטפל בו תרופתית...".

בנוסף, טענה התביעה, כי נתונים שונים המופיעים באמרותיו של המשיב התאמתו בעדותו בפני בית הדין המחוזי ובראיות שונות שהובאו בפני בית הדין קמא. הכוונה בהקשר זה, למקום השימוש בסם שצולם על-ידי חוקרי מצ"ח ועניין השימוש הקודם בסם, לפני הגיוס ותוצאות שימוש זה ("הטריפ השלילי"). המשיב מסר על כך בחקירתו, ושב ואישר את הדברים בעדותו בבית הדין. הדברים עלו גם בחוות דעתו של הפסיכולוג.

5. רוב השופטים בבית הדין קמא, החליטו לזכות את המשיב מחמת הספק, מן האשמה שיוחסה לו, על אף שמצאו את עדויות חוקרי מצ"ח מהימנות וחרף העובדה שהמשיב "לא קנה את אמונם". בית הדין קמא מצא את אמרות המשיב סדורות ומפורטות. מנגד, מצא  בית הדין קמא שטענותיו אודות לחץ שהיה נתון בו בחקירה, לא נתמכו בהתנהגותו במהלך החקירה במצ"ח ובפני בית הדין. אלא שעל אף אמון זה, סבור היה בית הדין קמא, כי אמרות ההודאה אינן חפות מפגמים. בית הדין המחוזי מצא לנכון שלא לייחס משקל פנימי מלא להודאות, נוכח מצבו הנפשי של המשיב, אשר סבל בעבר מתופעות חרדה ומצוקה ואף נזקק לטיפול פסיכולוגי, בעת שמסר אותן ולאור סתירות מהותיות שנתגלו בשני עניינים: אופן השימוש בסם ומקום השימוש בסם. וכך קבע בית הדין המחוזי:

"... עיון מדוקדק באמרות מעלה, כי לא ניתן לייחס להן משקל פנימי מלא, לאור סתירות מסוימות שנפלו בהן.

ראשית, אמורים הדברים באופן השימוש בסם. כבר במסגרת האמרה הראשונה מסר הנאשם שתי גרסאות לעניין זה. בתחילה ציין, כי שני השימושים בוצעו באמצעות 'ג'וינט'. בהמשך האמרה, פירט את האירועים, וציין כי השימוש הראשון בוצע באמצעות 'באנג' ורק השימוש השני בוצע באמצעות 'ג'וינט'. הנאשם נתבקש להסביר לחוקר מצ"ח את הסתירה בעניין זה, ומסר, בהמשך אותה אמרה: "לא כל כך זכור לי זה היה לפני חצי שנה אז לא ממש זכור לי שזה היה ג'וינט אבל לפני חודש זה היה בג'וינט בדוק".

שנית, אמורים הדברים במקום השימוש בסם. בעוד שבאמרה הראשונה מסר הנאשם, כי שני השימושים בוצעו בביתו, ואף מסר כך מפורשות ביחס לשימוש הראשון, מסר באמרה השנייה, כי זה בוצע ברחבת בית העם במקום מגוריו. הנאשם לא נשאל לפשר הסתירה בהקשר זה". 

בנסיבות מעין אלו, סבר בית הדין קמא, היה צורך בתוספת ראייתית משמעותית ומשזו נעדרה, לא ניתן היה לקבוע, מעבר לספק סביר, כי המשיב השתמש בסם, כמפורט בכתב האישום ולכן זוכה המשיב, מחמת הספק.

שופט המיעוט מצא כי בעובדה כי חלק מן העובדות האמורות באמרותיו של המשיב התאמתו  בחוות דעת הפסיכולוג יש משום "דבר מה" משמעותי, שבצירוף להודאת המשיב, די בו בכדי להוביל להרשעתו בדין (כך לעניין השימוש טרם גיוסו שהתאמת בחוות דעת הפסיכולוג, העובדה כי באמת סבל מהופעת חרדות ומצוקה בעקבות שימוש זה וכן לעניין דבריו כי הומלץ שלא לטפל תרופתית בתופעות אלו). שופט המיעוט סבור כך, במיוחד לאור העובדה שחוות הדעת תומכת גם בגרסת המשיב  לעניין הזמן הרב (שנה וחצי) מאז מעשה השימוש טרם גיוסו ועד מעשה השימוש נשוא כתב אישום זה, זאת לאור החוויה הטראומתית שעבר.